El Reial Decret-Llei 18/2020, anomenat de mesures socials en defensa de l'ocupació, recull el contingut de l'acord assolit per l'executiu amb les entitats patronals i les principals organitzacions sindicals per prorrogar la vigència dels ERTOs i matisar el compromís de manteniment de l' ocupació imposat a les empreses.
En la seva edició del passat 13 de maig, el BOE publica el RD-llei 18/2020, en el qual es regula el contingut de l'acord assolit pel Govern amb algunes de les principals organitzacions patronals i sindicals amb l'objectiu de deslligar la durada dels Expedients de Regulació Temporal d'Ocupació (ERTO) per força major del manteniment de l'estat d'alarma i prorrogar la seva vigència fins, al menys, el proper 30 de juny.
Al marge de la pròrroga, el text incorpora altres mesures de rellevància entre les quals destaca els importants matisos introduïts a l'anomenada "clàusula de salvaguarda de l'ocupació" que imposava a les empreses que s'acollissin a la possibilitat de sol·licitar un ERTO motivat en les conseqüències de l'actual situació de crisi sanitària l'obligació de mantenir els llocs de treball durant un mínim de 6 mesos a partir de la represa de l'activitat. Obligació que, com analitzarem a continuació, ha quedat dràsticament reduïda i afectada per nombroses excepcions a l'enunciat general, a banda de reduir els seus efectes als ERTOS
Pròrroga dels ERTOS per causa de força major
El nou RD-Llei estén la vigència dels ERTES presentats per causa de força major fundada»en l'afectació de la Covid-19 fins al proper dia 30 de juny, període que el text qualifica d’«improrrogable". En aquells casos en què la paralització de l'activitat empresarial ha estat total, l'ERTO es mantindrà en els termes acordats i fins a l'esmentat 30 de juny si es manté la impossibilitat de reprendre l'activitat.
També podran mantenir l’ERTO les empreses que estiguin en disposició de reprendre parcialment l'activitat. Per a aquest supòsit, s'han de desafectar progressivament els treballadors i treballadores necessaris per reiniciar l'activitat empresarial, amb la indicació de prioritzar l'ajust de plantilla en termes de reduccions de jornada abans d'optar per les suspensions.
Les empreses han de comunicar a el Servei Públic d'Ocupació Estatal (SEPE) les variacions que afectin els ERTES aprovats, ja sigui pel que fa a nombre de treballadors afectats o els percentatge de jornada reduïda de la totalitat o d'una part de la plantilla.
ERTOS per causa econòmica, tècnica, organitzativa i de producció comunicats a partir del desconfinament
Fins al proper 30 de juny, la presentació d'expedients de suspensió de contracte o reducció de jornada per causes econòmiques, tècniques, organitzatives i de producció relacionades amb la COVID-19 se seguiran regint pel que disposa el RD-LLEI 8/2020 . És a dir, es manté el període obligatori de negociació i consulta amb la representació dels treballadors però reduït a un termini màxim de 7 dies. També s'escurça el període disponible per a la constitució de la comissió negociadora, que haurà d'estar formada en 5 dies des de la notificació de l'expedient.
De l'ERTO per força major a la causa ETOP
Les empreses que van presentar un ERTO per força major podran, si desapareix la impossibilitat de reprendre l'activitat, sol·licitar un nou ERTO, fonamentat ara en causes econòmiques, tècniques, organitzatives i de producció si concorren les circumstàncies que ho justifiquen. El nou RD-llei no fa referències a la circumstància que, finalitzat l'expedient de suspensió o reducció de jornades per força major, l'empresa pretengui presentar un nou expedient ja no de regulació temporal sinó d'extinció. Entenem que, en aquest cas, l'acomiadament col·lectiu s'hauria de tramitar segons la regulació ordinària -sense especificitats normatives relacionades amb la situació d'alarma sanitària- i que l'empresa haurà d'afrontar les conseqüències de l'incompliment de la clàusula de salvaguarda l'ocupació de la qual parlarem més endavant.
Protecció per desocupació
Es prorroguen igualment fins al 30 de juny les mesures extraordinàries en matèria d'accés i durada de la prestació per desocupació i, per tant, podran accedir els treballadors afectats per ERTO encara que no tinguin els períodes de cotització mínims exigits. Aquest temps de percepció no computarà a efectes de càlcul de la durada màxima de la prestació. Esperem que en els propers dies, aquesta disposició sigui objecte de modificació davant l'afectació que pot provocar. Al contrari del que succeeix amb els ERTOS per força major, molts dels sol·licitats per causa econòmica, tècnica, organitzativa o de producció preveuen efectes que es perllonguen o es poden perllongar molt més enllà deL 30 de juny. En aquests casos, la finalització de les mesures extraordinàries podria suposar que moltes persones que actualment perceben la prestació de desocupació tot i no complir amb els requisits deixessin de percebre-la o que, tenint-hi dret, haurien de sol·licitar una nova prestació, augmentant la saturació que afecta el SEPE i exposant els afectats a nous períodes d'espera abans de tornar a percebre-la.
Pel que fa als treballadors fixos-discontinus i "aquells que realitzen treballs fixos i periòdics que es repeteixen en dates certes", les mesures en matèria de protecció front a la desocupació es prorroguen fins a la finalització de 2020. Durant aquest temps, si veuen suspesos els seus contractes en períodes que haurien de ser d'activitat, podran tornar a percebre la seva prestació d'atur fins a un límit de 90 dies.
Repartiment de dividends i paradisos fiscals
Les empreses que hagin presentat ERTOS per causa de força major fonamentades en l'afectació causada per la Covid-19 i, a data de 29 de febrer de 2020, tinguessin més de 50 persones treballadores en plantilla, no podran repartir dividends corresponents a l'exercici fiscal en que s'apliqui el ERTO, excepte si s'han abonat amb anterioritat l'import corresponent a l'exoneració aplicada a les quotes de la seguretat social.
Les empreses que tinguin el seu domicili fiscal en països o territoris qualificats com a paradisos fiscals no podran acollir-se als ERTO per causa de força major, ja sigui aquesta total o parcial.
Clàusula de salvaguarda d'ocupació
Sense cap dubte, les modificacions introduïdes pel nou RD-llei en l'extensió, abast i interpretació de l'anomenada "clàusula de salvaguarda d'ocupació" constitueix un dels elements més rellevants de l'acord assolit entre patronals, sindicats majoritaris i el mateix Govern .
Com recordem, aquesta clàusula establia que les empreses que s'haguessin beneficiat de la regulació excepcional dels ERTOS presentats com a conseqüència de la crisi sanitària estaven subjectes a el compromís de "mantenir l'ocupació" durant al menys 6 mesos després de la represa de l'activitat, reincorporant a les persones afectades per l'expedient als seus llocs i mantenint-los durant aquest temps. Una disposició que, des del primer moment, contemplava excepcions a la norma com eren, per exemple, els acomiadaments disciplinaris procedents que durant el període de 6 mesos es produïssin. Ara, a més d'haver ampliat aquestes excepcions, la clàusula ha passat a ser d'obligat compliment únicament per a les empreses que han presentat ERTOS per causa de força major però no per a les que han sol·licitat ERTES per causa ETOP tal com succeeix, per exemple, amb la immensa majoria de grans empreses que han suspès totalment o parcialment la seva activitat (Nissan , SEAT, Inditex ...)
El RD-Llei 18/2020 aborda amb més intensitat la configuració d'aquesta clàusula de salvaguarda que, en cas d'incompliment per part de les empreses, obligaria a aquestes a "reintegrar la totalitat de l'import de les cotitzacions que han estat exonerades, amb el recàrrec i els interessos de demora corresponents "com a conseqüència de la presentació d'un ERTO.
La primera de les mesures té a veure amb la determinació del còmput de 6 mesos durant el qual no haurien de produir extincions. En aquest sentit, s'estableix que el període començarà a comptabilitzar-se a partir del moment en el qual l'empresa reprengui, encara que sigui parcialment, l'activitat i, per tant, es procedeixi a «la reincorporació efectiva a la feina de persones afectades per l'expedient, tot i que aquesta reincorporació sigui parcial o només afecti part de la plantilla».
El RD-Llei 18/2020 també especifica en quins casos es pot extingir una relació laboral sense que es consideri vulnerada la clàusula de salvaguarda l'ocupació:
· Acomiadaments disciplinaris procedents
· Mort, jubilació o incapacitat permanent de treballador en grau de total, absoluta o gran invalidesa
· Finalització de la crida dels treballadors fixos-discontinus quan aquesta finalització suposi la interrupció de la prestació i no un acomiadament
· Dimissió del treballador
· Compliment dels contractes temporals per expiració del temps convingut o la realització de l'obra i servei acordada, així com per la impossibilitat de "fer de forma immediata l'activitat objecte de contractació"
Segons el que estableix, aquests són els únics casos en què l'extinció de la relació laboral d'una persona inclosa en un ERTO per causa de força major no es considerarà com una vulneració de l'obligació de preservar l'ocupació. Si és així, quedarien fora de el supòsit la resta de causes d'extinció vàlidament consignades en l'Estatut dels Treballadors com serien, entre d'altres, el desistiment durant el període de prova o el dret a resoldre el contracte que empara els treballadors i treballadores en determinats supòsits de modificació substancial de condicions de treball.
Al marge d'aquesta enumeració de causes d'extinció que no atempten contra el compliment de la clàusula, el RD-Llei 18/2020 especifica que l'aplicació de la clàusula de salvaguarda es podrà "modular", sense cap referència a qui serà el responsable de modular-, segons "les característiques específiques dels diferents sectors i la normativa laboral aplicable, tenint en compte, en particular, les especificitats d'aquelles empreses que presenten una alta variabilitat o estacionalitat de l'ocupació».
A més, la clàusula "no és aplicable en aquelles empreses en què concorri un risc de concurs de creditors segons el que disposa la Llei Concursal".
Com veiem, dues referències absolutament genèriques, imprecises i mal configurades que poden arribar a constituir un immens forat en la línia mateixa de flotació d'una clàusula que pretenia erigir-se en garantia de manteniment de l'ocupació un cop superats els efectes inicials de l'actual crisi sanitària . No obstant això, és probable que els efectes de la clàusula no deixin de ser summament limitats si tenim en compte que aborda només de forma molt superficial els incompliments que tenen relació amb la contractació temporal fraudulenta i que les conseqüències per a les empreses que la vulnerin no van més enllà de reintegrar les quotes prèviament bonificades.
