Reconocimiento orfandad absoluta

El Juzgado Social 33 de Barcelona dicta una sentencia que reconoce el derecho de una menor a percibir la prestación de orfandad en grado de absoluta a pesar de que uno de los progenitores aún vive al considerar que el padre, privado de la patria potestad, «no ha cubierto ni las necesidades afectivas ni económicas de su hija ».

Según la legislación vigente, la pensión de orfandad que se causa por el fallecimiento de un progenitor equivale a un 20% de la base reguladora. La normativa establece que, en caso de fallecimiento de ambos progenitores o si a la muerte del causante no existe beneficiario de la pensión de viudedad, esta prestación se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora un 52% adicional. Estiincremento también se aplicará, por ejemplo, en caso de que haya un progenitor superviviente pero este no pueda acceder a la pensión de viudedad por haber sido condenado por violencia de género.

Este precepto en apariencia tan claro que especifica que el acceso a la orfandad absoluta se da en ausencia de ambos progenitores o en caso de que el superviviente no perciba pensión de viudedad es, desde hace tiempo, objeto de profunda controversia judicial. Actualmente, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han resuelto en varias ocasiones otorgando preeminencia al primer criterio, fallecimiento de los progenitores, frente al segundo, falta de percepción de la viudedad. Habitualmente, el argumento empleado por parte de los dos tribunales para sostener este criterio que a ojos de muchos juristas contradice el contenido de la normativa vigente es el hecho de que existen casuísticas muy diversas -parejas de hecho, falta de cotización, etc.- que pueden impedir el progenitor superviviente acceder a la viudedad y que, por tanto, no se puede deducir inequívocamente de este hecho que exista incapacidad económica por parte del progenitor para cubrir las necesidades del huérfano.

El criterio habitual de ambos tribunales, sin embargo, ha dado pie a numerosas resoluciones tanto de primera instancia como de tribunales superiores de justicia que contradicen el espíritu de la norma de garantizar la protección del menor frente a una posible situación de necesidad basándose únicamente en la existencia de uno de los progenitores.

Necesidades afectivas y económicas

No lo ha hecho así el Juzgado Social 33 de Barcelona a instancias de Colectivo Ronda, dictando una resolución que opta por hacer «una interpretación finalista del precepto legal de aplicación» para rectificar el criterio del INSS y reconocer la condición de huérfana en grado de absoluta a una menor bajo tutela de una familia de acogida. La joven tenía reconocida una prestación de orfandad por el fallecimiento de la madre pero el ente regulador le negaba la orfandad absoluta argumentando el hecho de que el padre continuaba vivo, aunque no percibiera la pensión de viudedad y hubiera perdido la patria potestad sobre su hija por resolución judicial previa de un juzgado de Mataró.

La sentencia del juzgado barcelonés considera que «ha quedado acreditado y así se considera probado que [el padre] no se ha interesado ni cubierto necesidades afectivas y económicas de su hija [...] habiendo hecho dejación de sus obligaciones parentales» . La resolución, pues, equipara la situación de desprotección que genera la ausencia de los progenitores por fallecimiento con la necesidad análoga que se produce en un caso «de absoluta desatención» fruto, en este caso, de una defunción y de la renuncia a la tutela por parte del superviviente.

Proteger al menor

Miguel Arenas, abogado de Colectivo Ronda que ha interpuesto la demanda, se felicita por el contenido de una sentencia que «a diferencia de lo que está haciendo el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, interpreta la norma no en un sentido restrictivo respecto al acceso a este derecho sino, al contrario, persiguiendo el objetivo de cumplir con su finalidad: proteger a un menor desamparado ». Para el abogado, «algunas de las sentencias que están denegando la orfandad en grado de absoluta a menores atendiendo en exclusiva a la existencia de un progenitor superviviente, vulneran gravemente el espíritu de la norma y llegan a contradecir su contenido. ¿Qué sentido tiene, por ejemplo, reconocer el grado de absoluta a los hijos con un único progenitor conocido, tal como dice la ley, al tiempo que se niega este reconocimiento a quien, teniendo ambos conocidos, sufren la absoluta ausencia de un de ellos? Hacen falta muchas más resoluciones valientes como ésta para lograr revertir una situación judicial que está causando un grave perjuicio a muchos menores en situación de necesidad »