El Real Decreto-Ley 18/2020, denominado de medidas sociales en defensa del empleo, recoge el contenido del acuerdo alcanzado por el ejecutivo con las entidades patronales y las principales organizaciones sindicales para prorrogar la vigencia de los ERTEs y matizar el compromiso de mantenimiento del empleo impuesto a las empresas.
En su edición del pasado 13 de mayo, el BOE publica el RD-ley 18/2020, en el que se regula el contenido del acuerdo alcanzado por el Gobierno con algunas de las principales organizaciones patronales y sindicales con el objetivo de desligar la duración de les Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor del mantenimiento del estado de alarma y prorrogar su vigencia hasta, al menos, el próximo 30 de junio.
Al margen de la prórroga, el texto incorpora otras medidas de relevancia entre las cuales destaca los importantes matices introducidos en la denominada “cláusula de salvaguarda del empleo” que imponía a las empresas que se acogieran a la posibilidad de solicitar un ERTE por fuerza mayor motivado en las consecuencias de la actual situación de crisis sanitaria la obligación de mantener los empleos durante un mínimo de 6 meses a partir de la reanudación de la actividad. Obligación que, como analizaremos a continuación, ha quedado drásticamente reducida y afectada por numerosas excepciones al enunciado general.
Prórroga de los ERTES por causa de fuerza mayor
El nuevo RD-ley extiende la vigencia de los ERTES presentados por causa de fuerza mayor fundada en la afectación de la Covid-19 hasta el próximo día 30 de junio, periodo que el texto califica de “improrrogable”. En aquellos casos en los que la paralización de la actividad empresarial ha sido total, el ERTE se mantendrá en los términos acordados y hasta el mencionado 30 de junio en tanto se mantenga la imposibilidad de retomar la actividad.
También podrán mantener el ERTE las empresas que estén en disposición de reprender parcialmente la actividad. Para este supuesto, se desafectarán progresivamente los trabajadores y trabajadoras necesarios para reiniciar la actividad empresarial, con la indicación de priorizar el ajuste de plantilla en términos de reducciones de jornada antes que optar por las suspensiones.
Las empresas deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) las variaciones que afecten a los ERTES aprobados, ya sea en lo que refiere al número de trabajadores afectados o al porcentaje de jornada reducida de la totalidad o de una parte de la plantilla.
ERTES por causa económica, técnica, organizativa y de producción comunicados a partir del desconfinamiento
Hasta el próximo 30 de junio, la presentación de expedientes de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con la COVID-19 se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el RD-LEY 8/2020. Es decir, se mantiene el periodo obligatorio de negociación y consulta con la representación de los trabajadores pero reducido a un plazo máximo de 7 días. También se acorta el periodo disponible para la constitución de la comisión negociadora, que deberá estar formada en 5 días desde la notificación del expediente.
Del ERTE por fuerza mayor a la causa ETOP
Las empresas que presentaron un ERTE por fuerza mayor podrán, si desaparece la imposibilidad de retomar la actividad, solicitar un nuevo ERTE, ahora fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción si concurren las circunstancias que lo justifican. El nuevo RD-ley no hace referencias a la circunstancia de que, finalizado el expediente de suspensión o reducción de jornadas por fuerza mayor, la empresa pretenda presentar un nuevo expediente ya no de regulación temporal sino de extinción. Entendemos que, en este caso, el despido colectivo debería tramitarse según la regulación ordinaria -sin especificidades normativas relacionadas con la situación de alarma sanitaria- y que la empresa deberá afrontar las consecuencias del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo de la que hablaremos más adelante.
Protección por desempleo
Se prorrogan igualmente hasta el 30 de junio las medidas extraordinarias en materia de acceso y duración de la prestación por desempleo y, por tanto, podrán acceder los trabajadores afectados por ERTE aunque carezcan de los periodos de cotización mínimos exigidos. Este tiempo de percepción no computará a efectos de cálculo de la duración máxima de la prestación. Esperamos que en los próximos días, esta disposición sea objeto de modificación ante la afectación que puede provocar. Al contrario de lo que sucede con los ERTES por fuerza mayor, muchos de los ERTES solicitados por causa económica, técnica, organizativa o de producción prevén efectos que se prolongan o se pueden prolongar mucho más allá del 30 de junio. En estos casos, la finalización de las medidas extraordinarias podría suponer que muchas personas que actualmente perciben la prestación de desocupación pese a no cumplir con los requisitos dejaran de percibirla o que, teniendo derecho, debieran solicitar una nueva prestación, acrecentando la saturación que afecta el SEPE y exponiendo a los afectados a nuevos periodos de espera antes de volver a percibirla.
Respecto a los trabajadores fijos-discontinuos y “aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas”, las medidas en materia de protección frente al desempleo se prorrogan hasta la finalización de 2020. Durante este tiempo, si ven suspendidos sus contratos en periodos que debieran ser de actividad, podrán volver a percibir su prestación de desempleo hasta un límite de 90 días.
Reparto de dividendos y paraísos fiscales
Las empresas que hayan presentado ERTEs por causa de fuerza mayor fundamentadas en la afectación causada por la Covid-19 y, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran más de 50 personas trabajadoras en plantilla, no podrán repartir dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se aplique el ERTE, excepto si han abonado con anterioridad el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.
Las empresas que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales no podrán acogerse a los ERTE por causa de fuerza mayor, ya sea ésta total o parcial.
Cláusula de salvaguarda de empleo
Sin lugar a dudas, las modificaciones introducidas por el nuevo RD-ley en la extensión, alcance e interpretación de la denominada “ cláusula de salvaguarda de empleo” constituye uno de los elementos más relevantes del acuerdo alcanzado entre patronales, sindicatos mayoritarios y el propio Gobierno.
Como recordamos, esta cláusula establecía que las empresas que se hubieran beneficiado de la regulación excepcional de los ERTEs presentados como consecuencia de la crisis sanitaria estaban sujetas al compromiso de “mantener el empleo” durante al menos 6 meses con posterioridad a la reanudación de la actividad, reincorporando a las personas afectadas por el expediente a sus puestos y manteniéndolos en ellos durante este tiempo. Una disposición que, desde el primer momento, contemplaba excepciones a la norma como eran, por ejemplo, los despidos disciplinarios procedentes que durante el periodo de 6 meses se produjeran Ahora, además de haber ampliado estas excepciones, la cláusula ha pasado a ser de obligado cumplimiento únicamente para las empresas que han presentado ERTES por causa de fuerza mayor pero no para las que han solicitado ERTES por causa ETOP tal y como sucede, por ejemplo, con la inmensa mayoría de grandes empresas que han suspendido total o parcialmente su actividad (Nissan, SEAT, Inditex...).
El RD-Ley 18/2020 aborda con mayor intensidad la configuración de esta cláusula de salvaguarda que, en caso de incumplimiento por parte de las empresas, obligaría a éstas a “reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes” como consecuencia de la presentación de un ERTE.
La primera de las medidas tiene que ver con la determinación del cómputo de 6 meses durante el cual no deberían producirse extinciones. En este sentido, se establece que el periodo empezará a contabilizarse a partir del momento en el que la empresa retome, aunque sea parcialmente, la actividad y, por tanto, se proceda a «la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla».
El RD-Ley 18/2020 también especifica en qué casos podrá extinguirse una relación laboral sin que se considere vulnerada la cláusula de salvaguarda del empleo:
· Despidos disciplinarios procedentes
· Muerte, jubilación o incapacidad permanente del trabajador en grado de total, absoluta o gran invalidez
· Finalización del llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos cuando esta finzaliación suponga la interrupción de la prestación y no un despido
· Dimisión del trabajador
· Cumplimiento de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra y servicio acordada, así como por la imposibilidad de “realizar de forma inmediata la actividad objeto de contratación”
Según lo establecido, estos son los únicos casos en qué la extinción de la relación laboral de una persona incluida en un ERTE no se considerará como una vulneración de la obligación de preservar el empleo. De ser así, quedarían fuera del supuesto el resto de causas de extinción válidamente consignadas en el Estatuto de los Trabajadores como serían, entre otros, el desistimiento durante el periodo de prueba o el derecho a resolver el contrato que ampara a los trabajadores y trabajadoras en determinados supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Al margen de esta enumeración de causas de extinción que no atentan contra el cumplimiento de la cláusula, el RD-Ley 18/2020 especifica que la aplicación de la cláusula de salvaguarda se podrá “modular”, sin referencia alguna a quién será el responsable de modularla, según “las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo».
Además, la cláusula “no resultará de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores según lo dispuesto en la Ley Concursal”.
Como vemos, dos referencias absolutamente genéricas, imprecisas y mal configuradas que pueden llegar a constituir un inmenso agujero en la línea misma de flotación de una cláusula que pretendía erigirse en garantía de mantenimiento de la ocupación una vez superados los efectos iniciales de la actual crisis sanitaria. Sin embargo, es probable que los efectos de la cláusula no dejen de ser sumamente limitados si tenemos en cuenta que aborda solo de forma muy superficial los incumplimientos que tienen relación con la contratación temporal fraudulenta y que las consecuencias para las empresas que la vulneren no van más allá de reintegrar las cuotas previamente bonificadas.
