El Real Decreto-Ley 18/2020 prorrogó la vigencia de los ERTEs por fuerza mayor aprobados por causa relacionadas con la propagación de la Covid-19 hasta el próximo 30 de junio pero cabe pensar que, superada esta fecha, algunos de los ERTEs solicitados podrían darán paso a despidos colectivos, a pesar de las cláusulas de salvaguarda del empleo.
Desde el inicio del estado oficial de alarma sanitaria, más de 130.000 empresas han cesado su actividad y el número de afiliados a la Seguridad Social se ha reducido en una cifra cercana al millón de personas. A pesar de las medidas adoptadas para que las empresas afectadas por la presente situación recurran a la suspensión de contratos o la reducción de jornadas de trabajo en lugar de la extinción de puestos de trabajo, durante este periodo de tres meses han sido muchos los trabajadores y trabajadoras que han sufrido despidos (jamás prohibidos, a pesar de que lo se quisiera hacer creer) o han visto finalizados sus contratos prematuramente. Una situación que, sin duda, se puede acentuar a partir del 30 de junio, cuando finaliza el periodo de prórroga de los ERTEs solicitados por fuerza mayor como consecuencia de la afectación de la pandemia sobre la actividad de las empresas.
¿Es posible aplicar un despido colectivo a la finalización de un ERTE?
Sí, las empresas que hayan solicitado un ERTE podrán instar un despido colectivo cuando éste decaiga a partir del 30 de junio. Eso sí, ya no resultarán de aplicación ninguna de las medidas excepcionales aprobadas para agilizar el proceso de suspensión o reducción de jornada durante el estado de alarma y, por tanto, el despido colectivo deberá someterse a la normativa vigente tanto a la hora de su justificación como en todo lo referente al procedimiento, que ya no será abreviado ni simplificado.
Cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha remarcado en más de una ocasión que la causa invocada para efectuar un despido colectivo no puede ser la misma que sustanció anteriormente un ERTE de reducción o suspensión de jornada. Por lo tanto, se exigirá siempre causa distinta, o que la empresa pueda probar que existe un agravamiento de la situación que no puede ser corregida limitándose a reducir o suspender jornadas.
¿Cuándo es obligado tramitar los despidos como colectivos?
La empresa que pretenda extinguir una pluralidad de puestos de trabajo estará obligada a hacerlo a través del procedimiento colectivo siempre y cuando:
a) afecte al menos a 10 trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores
b) afecte al 10% de la plantilla cuando la empresa ocupe entre 100 y 300 trabajadores
c) afecte a un mínimo de 30 trabajadores si la plantilla está integrada por más de 300 trabajadores
Además de estos umbrales mínimos de afectación, también deberán tramitarse como despidos colectivos aquellos supuestos en los que:
d) Alcanzándose la afectación anterior en un único centro de trabajo, siempre que en el mismo se emplee a más de 20 personas. Así, por ejemplo, imaginemos que una empresa con 300 trabajadores repartidos en dos centros de trabajo (uno con 200 empleados y otro con 100) quisiera despedir a 14 empleados del centro en el que ocupa a 100 personas. Atendiendo a la norma anterior, parecería que el despido no es colectivo por no alcanzar la afectación de 30 personas. Pero dado que los despidos se circunscriben a un solo centro con 100 trabajadores, el despido debe ser colectivo por superar el 10% de afectación sobre la plantilla y emplear a más de 20 personas.
e) Si la extinción afecta a la totalidad de la plantilla cuando la empresa cese en su actividad y tenga más de 5 trabajadores.
En todos los supuestos mencionados, si la empresa ha tramitado de forma individual las extinciones contractuales a pesar de que por el volumen de afectación hubiera correspondido articularlas a través del procedimiento (y las garantías) del despido colectivo, éstas deben ser consideradas nulas.
Igualmente, son nulas las extinciones por causa objetiva si la empresa efectúa despidos individuales repartidos en periodos sucesivos de 90 días con el objetivo de no superar los mencionados umbrales de afectación y, de este modo, sustraerse a la obligación de realizar un despido colectivo.
Sobre esta cuestión, es importante recordar que la nulidad de un despido comporta la readmisión en el puesto de trabajo y el pago por parte de la empresa de los salarios dejados de percibir desde el momento de la extinción hasta el de la efectiva reincorporación.
La importancia del periodo de consultas y el deber de negociar “de buena fe”
La empresa que pretenda efectuar un despido colectivo está obligada a abrir un periodo de consultas o negociación con los representantes de los trabajadores durante un periodo que no exceda los 30 días naturales o de 15 días, en caso que la empresa ocupe menos de 50 trabajadores.
El periodo de consultas no es en absoluto un trámite. Durante este tiempo dedicado a la negociación, la empresa deberá facilitar toda la información necesaria para justificar su postura y abordar de buena fe la posibilidad de reducir la afectación del expediente o acordar las medidas necesarias para atenuar los efectos de los despidos (plan de acompañamiento social, mejora de las indemnizaciones, recolocaciones…). El requisito de “buena fe” no es una abstracción genérica. Una actitud de falta de diálogo, insuficiencia de la información facilitada a los representantes de los trabajadores o negativa cerril a considerar posibles alternativas a los despidos puede ser considerado un incumplimiento del deber de “negociar de buena fe” por parte de la empresa y servir de causa para exigir la nulidad del procedimiento.
Impugnación del despido colectivo
Finalizado el periodo de consultas, la empresa dispondrá de 15 días para trasladar a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad laboral el resultado del proceso de negociación, tanto si se ha alcanzado un acuerdo entre las partes como si no ha sido así, en cuyo caso la empresa impondrá su decisión. Sobrepasar este periodo de 15 días supone la caducidad del procedimiento.
El despido colectivo podrá ser impugnado por la propia autoridad laboral en caso de que el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores se considere que vulnera derechos o ha sido alcanzado mediante fraude, dolo o coacción por parte de la empresa. Los representantes de los trabajadores también podrán impugnarlo en caso de desacuerdo (por ejemplo, si consideran que no se acredita la causa económica invocada o por vulneración del deber de negociar de buena fe, etc.), con la consecuencia de paralizar cualquier impugnación individual por parte de los trabajadores en tanto no se resuelva la impugnación de los representantes legales.
Reposición de la prestación por desocupación
Es importante recordar que alguna de las medidas adoptadas para paliar el impacto de la propagación de la Covid-19 sobre el empleo guardan relación con la prestación por desempleo. Así, el RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo estableció que los trabajadores afectados por ERTEs derivados de la situación de alarma sanitaria podían acceder a la prestación contributiva por desocupación incluso en el supuesto de carecer de los periodos mínimos de cotización exigidos ordinariamente para acceder a ella y, adicionalmente, que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no computará a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos.
Ello significa que quienes habiendo estado afectados por un ERTE hayan percibido la prestación por desocupación sin cumplir con los requisitos de cotización exigibles, perderían el derecho a percibirla en caso de verse abocados al desempleo con posterioridad a la finalización del estado de alarma. En paralelo, no se descontará el tiempo de prestación percibido como consecuencia de un ERTE vinculado a la Covid-19 a quienes hubieran generado el derecho a percibir el desempleo. Es decir, si pierden su empleo tras la finalización del estado de emergencia, accederán a la prestación tal y como lo hubieran hecho y durante el mismo tiempo máximo de no haberse visto afectados por un ERTE causado por la pandemia.
