Quin escenari es planteja després de la sentència "Diego Porras"?
Reflexions pràctiques sobre la diferència de tracte entre treballadores amb contracte de durada indefinida i temporals: Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 14.09.2016 «Cas Diego Porras». Article de Quim Español, advocat del Col·lectiu Ronda
Aquesta sentència suposa una esmena a la totalitat de la justificació que, fins aquella data, havia emprat la jurisdicció espanyola per a permetre una diferència de tracte entre treballadors amb contractes temporals i indefinits.
Ens expliquem; tot el plantejament parteix d'un precepte normatiu extremadament senzill, però que genera conflictes molt importants en la seva aplicació pràctica i que té el següent contingut: “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.”
Doncs bé, la jurisprudència s'ha anat encarregant de determinar quines són aquestes raons objectives i, a tall d'exemple, s'ha pronunciat dient que no es pot justificar un salari inferior pels treballadors temporals, que el temps treballat amb un contracte temporal ha de computar a efectes d'antiguitat o que no pot justificar diferents sistemes de torns o horaris, entre molts d'altres. Per contra, considera justificat que els treballadors amb contracte temporal no disposin de vehicle d'empresa o tinguin un pla de formació diferenciat dels seus companys i companyes amb contractes de durada indefinida, entre d'altres qüestions. Tot i així, no s'escapa a ningú que el motiu pel qual es realitzen contractes temporals no és cap altre que la major flexibilitat i facilitat per extingir la relació laboral atès que, en el cas dels temporals, la indemnització és menor, existeixen menys requisits formals i les causes d'extinció són més àmplies.
En aquest àmbit han existit múltiples pronunciaments judicials que han justificat una diferència de tracte entre treballadors amb contractes de durada indefinida i temporal per raons objectives, fonamentades essencialment en el fet que el treballador temporal té una menor expectativa d'estabilitat en el lloc de treball. És per aquest motiu que s'ha considerat justificat una indemnització diferent o inexistent pel treballador temporal, entenent que el dany a reparar, la pèrdua del lloc de treball, o bé és menor o, directament, no existeix.
La Sentència «Diego Porras» explicita que l'argument que serveix de pilar per aquesta construcció, és a dir, la menor perspectiva d'estabilitat en la ocupació, no suposa una justificació objectiva. Aquest pronunciament fa caure com un castell de cartes els fonaments de la temporalitat, dient que la legislació espanyola incompleix la normativa comunitària perquè genera un tracte diferenciat que no es pot justificar objectivament.
El pronunciament judicial ho fa, responent a un plantejament molt simple: és discriminatori que davant els mateixos motius d'extinció dues persones que treballen exactament igual percebin una indemnització diferent només pel fet que una té un contracte temporal i l'altra indefinit? La resposta a aquesta pregunta segons la sentència, és que resulta discriminatori i no és possible justificar aquest tracte diferenciat únicament en la diferent expectativa d'estabilitat.
Si bé és cert que els jutjats i tribunals es pronuncien sobre casos concrets -el litigi de la Sra. Porras amb el Ministeri de Defensa-, també ho és que els arguments utilitzats es poden reproduir en circumstàncies similars i, per tant, el trencament de la tesi mantinguda per la normativa espanyola en aquest cas, suposa la obligació de generar un nou escenari de drets, ja sigui amb una reforma legal o mitjançant noves resolucions judicials.
El necessari punt de partida per a qualsevol pronunciament dels jutges i tribunals espanyols, atenent al fet de que tot penja de la prohibició de tracte diferenciat, és que existeixin simultàniament treballadors indefinits i temporals en situacions objectivament assimilables. Superat aquest escull, hem de delimitar que l'actuació empresarial utilitza la tipologia de contracte com a element de diferenciació, ja sigui de forma explícita (discriminació directa) o de forma implícita (discriminació indirecta). I, finalment, hem de valorar si existeix una justificació objectiva d'aquest tracte diferenciat.
Enumerem situacions en què, principalment en ocasió de la extinció del contracte, aquest pronunciament pot tenir molta transcendència i contribuir a fixar un criteri més uniforme respecte la legalitat o no de determinades pràctiques empresarials.
Cal tenir en compte que el pronunciament només tindrà rellevància quan l'extinció del contracte temporal s'articuli aplicant la clàusula de temporalitat, de manera que si s'extingeix per causes disciplinàries o altres més atípiques com la declaració d'incapacitat o la ineptitud sobrevinguda, no entrarà en el marc d'aplicació d'aquest pronunciament.
1. Les empreses poden seguir utilitzant l'extinció prioritària de contractes temporals com a mecanisme de reestructuració?
Hi ha tribunals que, en cas que l'empresa acrediti la necessitat objectiva d'extingir llocs de treball, i existint entre els treballadors susceptibles de ser acomiadats alguns de fixes i altres de temporals, consideren necessari acomiadar primer als que tenen contracte temporal. Aquest criteri neix essencialment de la menor expectativa d'ocupació d'aquests treballadors i, per tant, de la necessitat de minimitzar l'impacte de les extincions.
2. És lícit que un treballador fixe cobri 20 dies per any i el temporal no? Per què si l'import corresponent a aquests dies no s'abona de forma simultània a l'acomiadament aquest passa a ser considerat automàticament com a improcedent en el cas d'un treballador fixe i no passa el mateix amb un temporal? I per què en cas d'acomiadament d'un treballador indefinit cal que aquest rebi una carta on es detallin les causes de l'acomiadament per tal que pugui discutir-les i oposar-se mentre que el temporal només rep una notificació preavisant?
Els primers pronunciaments dels jutjats espanyols que han aplicat aquesta sentència han equiparat l'extinció del contracte temporal amb l'extinció per causes objectives de l'indefinit, entenent que són situacions assimilables. És per aquest motiu que han abonat la tesi consistent en reconèixer el dret del treballador temporal a percebre la mateixa indemnització que hagués percebut el treballador indefinit, és a dir, 20 dies per any treballat amb un topall de 12 mensualitats.
Dit això, ens trobem que l'extinció del treballador indefinit no només suposa l'abonament d'aquesta indemnització sinó que comporta addicionalment altres requisits que van molt més enllà com ara, tal i com hem esmentat anteriorment, l'obligació d'abonar aquesta indemnització en el moment en que es comunica l'acomiadament o la necessitat de redactar per escrit i de forma detallada els motius que el justifiquen.
L'incompliment d'aquestes obligacions accessòries suposen la declaració d'improcedència de l'acomiadament en el cas del treballador indefinit, però ningú ha dit res, de moment, sobre el treballador temporal. Resta, doncs, aclarir i veure en quin sentit es fa si aquest tracte diferenciat o el manteniment de menors requisits formals per a l'extinció del lloc de treball d'un temporal constitueix o no una de les causes de discriminació que el pronunciament de la justícia europea condemna.
3. És obligatori intentar recol·locar a un treballador temporal més enllà de l'objecte del seu contracte per evitar l'acomiadament? És vàlid extingir un contracte temporal per immediatament concertar-ne un altre, a un altra treballador/a, que farà les mateixes funcions?
Diferents jutjats i tribunals espanyols han plantejat la necessitat d'aplicar el principi d'ultima ratio consistent en l'obligació d'adoptar tota mena de mesures abans d'acomiadar a algú, deixant l'extinció de contractes com a última mesura a aplicar per pal·liar una situació empresarial negativa.
Hem de dir que altres jutjats neguen la necessitat d'aplicar aquest principi i, per tant, l'aplicació de l'esmentat principi no és pacífica ni automàtica. Entre les mesures prèvies a l'extinció, hi ha la possibilitat d'intentar recol·locar el treballador en altres centres de treball o departaments que tinguin activitat. Ara bé, què passa amb el treballador temporal que ha estat contractat per un departament en concret i ja no té feina? També ha de ser recol·locat? Aquesta qüestió continua sense estar plenament resolta i davant la concreta circumstància, els tribunals exhibeixen criteris diferents
I el mateix podem de dir en referència a la substitució de treballadors acomiadats per noves contractacions. Un indici de que l'extinció d'un indefinit és improcedent és la contractació d'un treballador per substituir l'acomiadat, doncs suposa que la necessitat de treball continua intacte i no concorre la causa objectiva. En canvi, resulta molt freqüent la concatenació de contractes temporals a diferents treballadors per cobrir un únic lloc de treball. Una pràctica habitual que, probablement, és susceptible d'admetre la consideració de discriminació que subscriu la resolució del cas «Diego Porras».
4. És discriminatori que el temporal pagui impostos per la seva indemnització i el fixe no?
L'exempció de tributar en concepte d'IRPF per les indemnitzacions afecta a les extincions per causes objectives dels treballadors indefinits, però no a les finalitzacions dels contractes temporals. Aquesta diferència provoca que els temporals paguin impostos de les seves indemnitzacions com si fossin salari i, en canvi, els indefinits no tributin en aquest concepte. La Sentència del TJUE suposa, a totes llums, una impugnació d'aquesta normativa tributària.
En definitiva, fins ara l'argumentació principal per defensar a un treballador amb contracte temporal ha estat sostenir que la clàusula de temporalitat estava en frau, doncs és molt habitual que s'apliqui més enllà dels límits que preveu la llei. Un cop declarada judicialment la fraudulència del contracte i el seu caràcter indefinit, els drets vinculats a aquesta condició cauen com una llosa sobre l'actuació empresarial i molt sovint condueixen a la improcedència de l'acomiadament.
La sentència del cas Diego Porras obre la possibilitat de discutir també la improcedència de la finalització d'un contracte temporal vàlid, escenari gairebé inexistent anteriorment.
Caldrà prendre la iniciativa a l'hora de dibuixar un nou sistema de drets pels treballadors temporals (no oblidem que l'any 2015 es van celebrar més de 17 milions de contractes temporals ) i alhora estar amatents davant l'allau de sentències que estan interpretant de forma diferent aquest nou escenari, sobretot pel que fa al criteri que pugui emanar del Tribunal Suprem que anirà dirimint les nombroses incerteses encara existents.
Joaquim Español, advocat del Col·lectiu Ronda
* Aquest article ha estat redactat amb finalitats divulgatives, utilitzant un llenguatge no tècnic i per tant amb imprecisions importants. Per a exercir qualsevol dret serà necessari l'assessorament de professionals especialitzats.
