El Tribunal Suprem rectifica el criteri de l'INSS i el del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i reconeix el dret d'una jove a accedir a la pensió d'orfandat en grau d'absoluta tot i que el pare continua viu, si bé privat de la pàtria potestat “per incompliment manifest de les seves obligacions amb la filla”.
.........................................................
Una noia de 20 anys accedirà a la situació d'orfandat absoluta tot i que un dels progenitors, el pare, encara és viu, si bé privat de la pàtria potestat des que la seva filla tenia 13 anys després de constar-se mitjançant sentència judicial ferma que no s’havia fet càrrec de les necessitats materials i afectives de la menor des de feia almenys 9 anys. El Tribunal Suprem invoca el contingut de la Carta de Drets de la Unió Europea i, especialment, el de la Convenció sobre els Drets de l'Infant de l'ONU per avantposar “l'interès superior del menor” a la literalitat dels preceptes recollits al ‘Reglament general de prestacions de la Seguretat Social’, que no preveuen, llevat de dues excepcions, la possibilitat de percebre la pensió corresponent a l'orfandat absoluta mentre hi hagi un progenitor supervivent.
Circumstàncies anàlogues
El Reglament esmentat estableix que la pensió d'orfandat absoluta -la corresponent a incrementar l'import de la pensió d'orfandat en el percentatge equivalent a la pensió de viduïtat no percebuda- tan sols es causa per la defunció dels dos progenitors o quan existeixen certes “circumstàncies anàlogues”. En aquest sentit, la normativa explicita que les circumstàncies anàlogues són, concretament, la situació de l'orfe el progenitor del qual supervivent ha estat condemnat per violència de gènere i, per tant, no percep pensió de viduïtat, i aquells casos en què únicament es coneix la identitat d’un dels progenitors.
A la literalitat d’aquest precepte es va acollir lINSS per denegar en primer terme la sol· licitud de la menor. Un criteri rectificat pel Jutjat Social número 3 de Barcelona mitjançant una sentència revocada posteriorment pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que va insistir a negar el dret a l'augment de la prestació d'orfandat per l'existència d'un progenitor viu i el fet de no concórrer cap de les dues circumstàncies anàlogues.
Per contra, el Tribunal Suprem assenyala en la recent sentència que “encara que és cert que la mateixa norma estableix expressament dues circumstàncies anàlogues […] no resulta difícil arribar a la conclusió que l'existència d'un progenitor viu que ha estat privat de la pàtria potestat de l'orfe per sentència ferma per raó de la prolongada desatenció a les necessitats del fill, pot constituir una 'situació o circumstància anàloga'”. Sent així, els magistrats la necessitat de fer front a «un estat de necessitat derivat de la prolongada i acreditada desatenció del pare” davant del qual correspon atorgar “una consideració primordial ” a l'interès superior del menor assenyalat com el màxim bé jurídic que cal protegir per diferents tractats i convencions internacionals subscrites i ratificades per l'Estat espanyol.
Necessitat d'incrementar la protecció dels menors orfes
“El grau de protecció que el sistema de la Seguretat Social atorga actualment als menors orfes és clarament insuficient i així ho assenyala aquesta important sentència del Tribunal Suprem”, indica Miguel Arenas, advocat de Col·lectiu Ronda que ha representat en aquest procés a la jove i la seva tutora. Per al lletrat "no és admissible que s’avantposi la literalitat d'un precepte com a justificació per excloure una menor de l'accés a la pensió que li correspon, especialment si recordem que l'interès del menor és un bé suprem a protegir". De fet, Miguel Arenas es felicita per una sentència, la primera que aborda aquesta situació per part del TS, “que apel·la al veritable esperit de la norma i entén que, a efectes pràctics sobre el benestar i el suport del menor, la situació de necessitat es produeix igual tant si ambdós progenitors moren com si un segueix viu però es manté completament absent i sense la menor incidència sobre la vida del seu fill o filla”.
