Tot i admetre que l'orfandat de la jove no pot ser considerada com a “absoluta” atès que un dels progenitors segueix amb vida, el Tribunal Suprem valora que consta acreditat “que ha estat desatenent de forma constant i reiterada les necessitats de la menor” generant un “estat de necessitat anàleg” al que pugui causar l'absència per defunció dels dos progenitors.
...............................................
La situació d'orfandat absoluta no ha de quedar reservada en exclusiva al supòsit de defunció dels dos progenitors sinó que també es pot aplicar, per analogia, als casos en què hi hagi una situació de “necessitat” derivada de l'absència del progenitor supervivent. Així ho estableix el Tribunal Suprem en una sentència rellevant en què reconeix el dret d'una jove afectada per una discapacitat del 71% a veure incrementada fins al 72% de la base reguladora la pensió d'orfandat causada per la defunció de la seva mare, tal i com correspondria en cas d'orfandat absoluta, malgrat que el pare continua viu. En la resolució, dictada en resposta al recurs interposat per Col·lectiu Ronda contra una sentència prèvia del TSJC que avalava el criteri de l'INSS de limitar la pensió d'orfandat al 20% de la base reguladora, l'Alt Tribunal recorda que la legislació vigent estableix el dret a veure incrementat l'import de la pensió "per raons d'orfandat absoluta o circumstàncies anàlogues". En aquest sentit, el Tribunal Suprem valora que cal considerar com una d'aquestes circumstàncies anàlogues “l'estat de necessitat” derivat de “la desatenció constant i reiterada de les necessitats” de la jove per part del progenitor que, encara que supervivent, mai no s'ha fet càrrec de la seva cura ni ha atès les “obligacions parentals” malgrat la situació de vulnerabilitat que implica l'elevat grau de discapacitat que afecta la jove.
Interès del menor
"És una sentència de gran transcendència perquè aborda una realitat que poques vegades ha estat objecte d'anàlisi per part dels tribunals i, especialment, el Tribunal Suprem", explica Àlex Tisminetzky, advocat de Col·lectiu Ronda responsable del recurs estimat per la Sala Social de lAlt Tribunal. Per al lletrat “hem de celebrar que aquesta qüestió es resolgui rectificant la interpretació rigorista que fa l'INSS del concepte d'orfandat absoluta com a derivat únicament de la defunció dels dos progenitors per ampliar-lo i oferir una protecció reforçada a qui tenint un progenitor que hauria de fer-se càrrec de les seves necessitats, es troben en situació de desemparament per la seva absència i desistiment de funcions”. Per a l'advocat de Col·lectiu Ronda “la sentència dictada pel Tribunal Suprem és coherent amb el contingut no tan sols de la legislació espanyola sinó també amb les obligacions que emanen de la Carta de Drets Fonamentals de la UE i la Convenció de la ONU sobre els Drets dels Menors, que estableixen amb claredat que l'interès legítim del menor constitueix el bé més gran a protegir i mereix una consideració primordial”. Tot i així, Tisminetzky, recorda que, malauradament, el mateix Tribunal Suprem manté una doctrina sòlidament consolidada a l'hora de denegar el dret a veure incrementat l'import de la pensió d'orfandat en els casos en què el cònjuge supervivent no tingui dret a percebre la pensió de viduïtat . “De la mateixa manera que hem d'elogiar la interpretació flexible que el Tribunal Suprem realitza en aquesta sentència pensant en l'interès de l'òrfena, moltes vegades hem criticat per injusta la doctrina que segueix vinculant orfandat i viduïtat, afectant sense justificació l'interès d'orfes i òrfenes”, conclou l’advocat.
