El Tribunal Supremo rectifica el criterio del INSS y el del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y reconoce el derecho de una joven a acceder a la pensión de orfandad en grado de absoluta a pesar de que su padre sigue vivo, si bien privado de la patria potestad “por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija”.
...............................................................
Una joven de 20 años accederá a la situación de orfandad absoluta a pesar de que uno de los progenitores, el padre, todavía vive, si bien privado de la patria potestad desde que su hija tenía 13 años tras constarse mediante sentencia judicial firme que no se había hecho cargo de las necesidades materiales y afectivas de la menor desde hacía al menos 9 años. El Tribunal Supremo invoca el contenido de la Carta de Derechos de la Unión Europea y, especialmente, el de la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU para anteponer “el interés superior del menor” a la literalidad de los preceptos recogidos en el Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, que no contemplan, salvo en dos excepciones, la posibilidad de percibir la pensión correspondiente a la orfandad absoluta mientras exista un progenitor superviviente.
Circunstancias análogas
El mencionado Reglamento establece que la pensión de orfandad absoluta -la correspondiente a incrementar el importe de la pensión de orfandad en el porcentaje equivalente a la pensión de viudedad no percibida- tan solo se causa por la defunción de ambos progenitores o cuando existen ciertas “circunstancias análogas”. En este sentido, la normativa explicita que las circunstancias análogas son, concretamente, la situación del huérfano cuyo progenitor superviviente ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y aquellos casos en los que únicamente se conoce la identidad de uno de los progenitores.
A la literalidad de este precepto se acogió el INSS para denegar en primer término la solicitud de la menor. Un criterio rectificado por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona mediante una sentencia revocada posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que insistió en negar el derecho al acrecimiento de la prestación de orfandad por la existencia de un progenitor vivo y no concurrir ninguna de las circunstancias análogas.
Por contra, el Tribunal Supremo señala en su reciente sentencia que “aunque es cierto que la propia norma establece expresamente dos circunstancias análogas […] no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una ‘situación o circunstancia análoga’ ”. Siendo así, los magistrados recuerdan que “al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre” frente al cual corresponde otorgar “una consideración primordial” al interés superior del menor señalado como el máximo bien jurídico a proteger por diferentes tratados y convenciones internacionales suscritas y ratificadas por el Estado español.
Necesidad de incrementar la protección de los menores huérfanos
“El grado de protección que el sistema de la Seguridad Social otorga actualmente a los menores huérfanos es claramente insuficiente y así lo señala esta importante sentencia del Tribunal Supremo”, indica Miguel Arenas, abogado de Colectivo Ronda que ha representado en este proceso a la joven y su tutora. Para el letrado “no es admisible que se anteponga la literalidad de un precepto como justificación para excluir a una menor del acceso a la pensión que le corresponde, especialmente si recordamos que el interés del menor es un bien supremo a proteger”. Siendo así, Miguel Arenas se felicita por una sentencia “que apela al verdadero espíritu de la norma y entiende que, a efectos prácticos sobre el bienestar y el sustento del menor, la situación de necesidad se produce igual tanto si ambos progenitores fallecen como si uno de ellos sigue vivo pero se mantiene completamente ausente y sin la menor incidencia sobre la vida de su hijo o hija”.
