El Tribunal Supremo establece que el abono continuado de salario sin cotizar a la Seguridad Social ni tributar ('en negro') justifica la extinción indemnizada de la relación laboral a instancias del trabajador /a tras considerarlo un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales.
Los trabajadores y trabajadoras que de forma continuada y sostenida en el tiempo han venido percibiendo una parte de su salario fuera de nómina y sin cotización a la Seguridad Social -lo que familiarmente conocemos como cobrar en negro- tienen derecho a instar la resolución indemnizada de su contrato y acceder a la situación legal de desempleo. Según una nota publicada por el departamento de comunicación del Consejo General del Poder Judicial, la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo considera que el pago de una parte de las retribuciones sin declararlo a la Seguridad Social y la Hacienda Pública resulta no sólo «una conducta administrativamente sancionable» sino también un evidente perjuicio para el trabajador afectado dado que «la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo cotizado previamente» sin olvidar, remarca la nota, que «este perjuicio proyecta también sus efectos sobre eventuales recargos de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros ».
Incumplimiento empresarial grave
A criterio del Tribunal Supremo, el pago no documentado de salario para sustraerse a la obligación de cotización y tributación supone, en tanto que perjudicial para el trabajador, uno de los incumplimientos empresariales graves que el Estatuto de los Trabajadores señala en su artículo 50 como «justa causa por la que el trabajador puede solicitar la extinción del contrato». En este caso, la consecuencia de la resolución del contrato por iniciativa del trabajador conlleva el derecho a percibir la indemnización correspondiente a un despido improcedente y el acceso a la situación legal de desempleo, con el cobro, si así corresponde, de la pertinente prestación.
De esta forma, el Alto Tribunal revoca las conclusiones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) en el caso analizado, que es el de tres trabajadores empleados desde el año 1993 y 1997 como peones agrícolas con contratos fijos discontinuos. Pese a acreditarse que los tres trabajadores cobraban «una cantidad en nómina y otra en sobre» y que «al finalizar cada período de trabajo, la empresa emitía unos documentos de finiquito que luego no se cobraban», el tribunal andaluz razonaba que el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores habilita la extinción por voluntad del trabajador únicamente cuando el incumplimiento empresarial refiere a las obligaciones de la empresa respecto a su empleado y no como consecuencia de cualquier actitud o actuación ilegal de la misma, sin perjuicio de que pueda ser sancionable. Es decir, el TSJA consideraba que el pago en negro no representaba un perjuicio directo para el trabajador. Un criterio que, como ya hemos visto, no es compartido por el Tribunal Supremo que, en sentido contrario, afirma que «la ocultación documental de una parte del salario en el transcurso de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social de acuerdo con lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de liquidación firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes".
Extinción por voluntad del trabajador/a
Esta nueva sentencia del Tribunal Supremo contribuye a definir el alcance del mencionado artículo 50 ET que señala las causas que justifican la resolución indemnizada del contrato a instancias del propio trabajador. Los dos primeros puntos del artículo explicitan, respectivamente, que se puede resolver el contrato cuando la empresa inste modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo incumpliendo las disposiciones del artículo 41 ET o en detrimento de la dignidad del trabajador así como en situaciones de falta o retrasos continuados en el pago del salario acordado.
El tercer punto del artículo resulta, sin embargo, menos explícito, pues justifica la extinción por «cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, salvo supuestos de fuerza mayor». Un redactado mucho más abierto a la interpretación que explica las conclusiones opuestas alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y el Tribunal Supremo.
