Pese a admitir que la orfandad de la joven no puede ser considerada como “absoluta” dado que uno de los progenitores sigue con vida, el Tribunal Supremo valora que consta acreditado “que ha estado desatendiendo de forma constante y reiterada las necesidades de la menor” generando un “estado de necesidad análogo” al que pueda causar la ausencia por defunción de ambos progenitores.
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La situación de orfandad absoluta no debe quedar reservada en exclusiva al supuesto de fallecimiento de ambos progenitores sino que también puede aplicarse, por analogía, a los casos en que haya una situación de “necesidad” derivada de la ausencia del progenitor superviviente . Así lo establece el Tribunal Supremo en una sentencia relevante en la que reconoce el derecho de una joven afectada por una discapacidad del 71% a ver incrementada hasta el 72% de la base reguladora la pensión de orfandad causada por el fallecimiento de su madre , tal y como correspondería en caso de orfandad absoluta, a pesar de que el padre sigue vivo. En la resolución, dictada en respuesta al recurso interpuesto por Col·lectiu Ronda contra una sentencia previa del TSJC que avalaba el criterio del INSS de limitar la pensión de orfandad al 20% de la base reguladora, el Alto Tribunal recuerda que la legislación vigente establece el derecho a ver incrementado el importe de la pensión "por razones de orfandad absoluta o circunstancias análogas". En este sentido, el Tribunal Supremo valora que debe considerarse como una de estas circunstancias análogas “el estado de necesidad” derivado de “la desatención constante y reiterada de las necesidades” de la joven por parte del progenitor que, aunque superviviente, nunca se ha hecho cargo de su cuidado ni ha atendido a las “obligaciones parentales” a pesar de la situación de vulnerabilidad que implica el elevado grado de discapacidad que afecta a la joven.
Interés del menor
"Es una sentencia de gran trascendencia porque aborda una realidad que rara vez ha sido objeto de análisis por parte de los tribunales y, especialmente, el Tribunal Supremo", explica Àlex Tisminetzky, abogado de Col·lectiu Ronda responsable del recurso estimado por la Sala Social del Alto Tribunal. Para el letrado “tenemos que celebrar que esta cuestión se resuelva rectificando la interpretación rigorista que hace el INSS del concepto de orfandad absoluta como derivado únicamente de la defunción de ambos progenitores para ampliarlo y ofrecer una protección reforzada a quien teniendo un progenitor que debería hacerse cargo de sus necesidades, se encuentran en situación de desamparo por su ausencia y desistimiento de funciones”. Para el abogado de Col·lectiu Ronda “la sentencia dictada por el Tribunal Supremo es coherente con el contenido no sólo de la legislación española sino también con las obligaciones que emanan de la carta de Derechos Fundamentales de la UE y la propia Convención de la ONU sobre los Derechos de los Menores, que establecen con claridad que el interés legítimo del menor constituye el mayor bien a proteger y merece una consideración primordial”. Sin embargo, Tisminetzky, recuerda que, desgraciadamente, el propio Tribunal Supremo mantiene una doctrina sólidamente consolidada a la hora de denegar el derecho a ver incrementado el importe de la pensión de orfandad en los casos en que el cónyuge superviviente no tenga derecho a percibir la pensión de viudedad. “De la misma manera que debemos elogiar la interpretación flexible que el Tribunal Supremo realiza en esta sentencia pensando en el interés de la huérfana, muchas veces hemos criticado por injusta la doctrina que sigue vinculando orfandad y viudedad, afectando sin justificación interés de huérfanos y huérfanas”, concluye el abogado
