¿Qué escenario se plantea después de la sentencia “Diego Porras”?
Reflexiones prácticas sobre la diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración indefinida y temporales: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14.09.2016 “Caso Diego Porras”. Artículo de Quim Español, abogado del Colectivo Ronda.
Esta sentencia supone una enmienda a la totalidad de la justificación que, hasta esa fecha, había empleado la jurisdicción española para permitir una diferencia de trato entre trabajadores con contratos temporales e indefinidos.
Nos explicamos: todo el planteamiento parte de un precepto normativo extremadamente sencillo, pero que genera conflictos muy importantes en su aplicación práctica y que tiene el siguiente contenido: “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.
Pues bien, la jurisprudencia se ha ido encargando de determinar cuáles son esas razones objetivas y, a modo de ejemplo, se ha pronunciado diciendo que no se puede justificar un salario inferior para los trabajadores temporales, que el tiempo trabajado con un contrato temporal ha de computar a efectos de antigüedad o que no puede justificar diferentes sistemas de turnos u horarios, entre muchos otros. Por el contrario, considera justificado que los trabajadores con contrato temporal no dispongan de vehículo de empresa o que tengan un plan de formación diferenciado del de sus compañeros y compañeras con contratos de duración indefinida, entre otras cuestiones. Con todo, no se le escapa a nadie que el motivo por el que se realizan contratos temporales no es otro que la mayor flexibilidad y facilidad para extinguir la relación laboral, dado que, en el caso de los temporales, la indemnización es menor, existen menos requisitos formales y las causas de extinción son más amplias.
En este ámbito han existido múltiples pronunciamientos judiciales que han justificado una diferencia de trato entre trabajadores con contratos de duración indefinida y temporal por razones objetivas, fundamentadas esencialmente en el hecho de que el trabajador temporal tiene una menor expectativa de estabilidad en el puesto de trabajo. Es por este motivo por lo que se ha considerado justificada una indemnización diferente o inexistente para el trabajador temporal, entendiendo que el daño a reparar —la pérdida del puesto de trabajo— o bien es menor o, directamente, no existe.
La Sentencia “Diego Porras” explicita que el argumento que sirve de pilar para esta construcción, es decir, la menor perspectiva de estabilidad en la ocupación, no supone una justificación objetiva. Este pronunciamiento hace caer como un castillo de naipes los fundamentos de la temporalidad, al decir que la legislación española incumple la normativa comunitaria porque genera un trato diferenciado que no se puede justificar objetivamente.
El pronunciamiento lo hace respondiendo a un planteamiento muy simple: ¿es discriminatorio que ante los mismos motivos de extinción dos personas que trabajan exactamente igual perciban una indemnización diferente solo por el hecho de que una tiene un contrato temporal y la otra tiene uno indefinido? La respuesta a esta pregunta, según la sentencia, es que resulta discriminatorio y no es posible justificar este trato diferenciado únicamente en la diferente perspectiva de estabilidad.
Si bien es cierto que los juzgados y tribunales se pronuncian sobre casos concretos —el litigio de la Sra. Porras con el Ministerio de Defensa—, también lo es que los argumentos utilizados se pueden reproducir en circunstancias similares y, por lo tanto, la ruptura de la tesis mantenida por la normativa española en este caso supone la obligación de generar un nuevo escenario de derechos, ya sea con una reforma legal o mediante nuevas resoluciones judiciales.
El necesario punto de partida para cualquier pronunciamiento de los jueces y tribunales españoles, atendiendo al hecho de que todo depende de la prohibición de trato diferenciado, es que existen simultáneamente trabajadores indefinidos y temporales en situaciones objetivamente asimilables. Superado este escollo, debemos delimitar que la actuación empresarial utiliza la tipología de contrato como elemento de diferenciación, ya sea de forma explícita (discriminación directa) o de forma implícita (discriminación indirecta). Y, finalmente, tenemos que valorar si existe una justificación objetiva de este trato diferenciado.
Enumeremos situaciones en que, principalmente con ocasión de la extinción del contrato, este pronunciamiento puede tener mucha trascendencia y contribuir a fijar un criterio más uniforme respecto a la legalidad o no de determinadas prácticas empresariales.
Hay que tener en cuenta que el pronunciamiento solo tendrá relevancia cuando la extinción del contrato temporal se articule aplicando la cláusula de temporalidad, de modo que si se extingue por causas disciplinarias u otras más atípicas, como la declaración de incapacidad o la ineptitud sobrevenida, no entrará en el marco de aplicación de este pronunciamiento.
¿Las empresas pueden seguir utilizando la extinción prioritaria de contratos temporales como mecanismo de reestructuración?
Hay tribunales que, en el caso de que la empresa acredite la necesidad objetiva de extinguir puestos de trabajo, y existiendo entre los trabajadores susceptibles de ser despedidos unos fijos y otros temporales, consideran necesario despedir primero a los que tienen contrato temporal. Este criterio nace esencialmente de la menor expectativa de ocupación de estos trabajadores y, por lo tanto, de la necesidad de minimizar el impacto de las extinciones.
¿Es lícito que un trabajador fijo cobre 20 días por año y el temporal no? ¿Por qué si el importe correspondiente a estos días no se abona de forma simultánea al despido este pasa a ser considerado automáticamente como improcedente en el caso de un trabajador fijo y no sucede lo mismo con uno temporal? ¿Y por qué en caso de despido de un trabajador indefinido es preciso que este reciba una carta donde se detallen las causas del despido para que pueda discutirlo y oponerse, mientras que el temporal solo recibe una notificación preavisando?
Los primeros pronunciamientos de los juzgados españoles que han aplicado esta sentencia han equiparado la extinción del contrato temporal con la extinción por causas objetivas del indefinido, entendiendo que son situaciones asimilables. Es por este motivo por lo que han abonado la tesis consistente en reconocer el derecho del trabajador temporal a percibir la misma indemnización que hubiese percibido el trabajador indefinido, es decir, 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades.
“La Sentencia ‘Diego Porras’ explicita que el argumento que sirve de pilar para esta construcción, es decir, la menor perspectiva de estabilidad en la ocupación, no supone una justificación objetiva. Este pronunciamiento hace caer como un castillo de naipes los fundamentos de la temporalidad, al decir que la legislación española incumple la normativa comunitaria porque genera un trato diferenciado que no se puede justificar objetivamente”
Dicho esto, nos encontramos con que la extinción del trabajador indefinido no solo supone el abono de esa indemnización, sino que conlleva adicionalmente otros requisitos que van mucho más allá, como por ejemplo, tal y como hemos mencionado anteriormente, la obligación de abonar esa indemnización en el momento en que se comunica el despido o la necesidad de redactar por escrito y de forma detallada los motivos que lo justifican.
El incumplimiento de estas obligaciones accesorias supone la declaración de improcedencia del despido en el caso del trabajador indefinido, pero nadie ha dicho nada, de momento, sobre el trabajador temporal. Queda, pues, aclarar y ver en qué sentido se hace si este trato diferenciado o el mantenimiento de menores requisitos formales para la extinción del puesto de trabajo de un temporal constituye o no una de las causas de discriminación que el pronunciamiento de la justicia europea condena.
¿Es obligatorio intentar recolocar a un trabajador temporal más allá del objeto de su contrato para evitar el despido? ¿Es válido extinguir un contrato temporal para inmediatamente concertar otro, a otro trabajador/a, que hará las mismas funciones?
Diferentes juzgados y tribunales españoles han planteado la necesidad de aplicar el principio de ultima ratio, consistente en la obligación de adoptar todo tipo de medidas antes de despedir a alguien, dejando la extinción de contratos como última medida a aplicar para paliar una situación empresarial negativa.
“Hay que tener en cuenta que el pronunciamiento solo tendrá relevancia cuando la extinción del contrato temporal se articule aplicando la cláusula de temporalidad, de manera que si se extingue por causas disciplinarias u otras más atípicas, como la declaración de incapacidad o la ineptitud sobrevenida, no entrará en el marco de aplicación de este pronunciamiento”
Debemos decir que otros juzgados niegan la necesidad de aplicar este principio y que, por lo tanto, la aplicación del mismo no es pacífica ni automática. Entre las medidas previas a la extinción está la posibilidad de intentar recolocar al trabajador en otros centros de trabajo o departamentos que tengan actividad. Ahora bien, ¿qué pasa con el trabajador temporal que ha sido contratado por un departamento en concreto y ya no tiene trabajo? ¿También debe ser recolocado? Esta cuestión sigue sin estar plenamente resuelta y, ante la circunstancia concreta, los tribunales exhiben criterios diferentes.
Lo mismo podemos decir en referencia a la sustitución de trabajadores despedidos por nuevas contrataciones. Un indicio de que la extinción de un indefinido es improcedente es la contratación de un trabajador para sustituir al despedido, pues supone que la necesidad de trabajo sigue intacta y no concurre la causa objetiva. En cambio, resulta muy frecuente la concatenación de contratos temporales a diferentes trabajadores para cubrir un único puesto de trabajo. Una práctica habitual que, probablemente, es susceptible de admitir la consideración de discriminación que suscribe la resolución del caso Diego Porras.
¿Es discriminatorio que el temporal pague impuestos por su indemnización y el fijo no?
La exención de tributar en concepto de IRPF por las indemnizaciones afecta a las extinciones por causas objetivas de los trabajadores indefinidos, pero no a las finalizaciones de los contratos temporales. Esta diferencia provoca que los temporales paguen impuestos de sus indemnizaciones como si fuesen salario y, en cambio, los indefinidos no tributen por este concepto. La Sentencia del TJUE supone, a todas luces, una impugnación de esta normativa tributaria. En definitiva, hasta ahora la argumentación principal para defender a un trabajador con contrato temporal ha sido sostener que la cláusula de temporalidad estaba en fraude, pues es muy habitual que se aplique más allá de los límites que prevé la ley. Una vez declarada judicialmente la fraudulencia del contrato y su carácter indefinido, los derechos vinculados a esta condición caen como una losa sobre la actuación empresarial y muy a menudo conducen a la improcedencia del despido.
La sentencia del caso Diego Porras abre la posibilidad de discutir también la improcedencia de la finalización de un contrato temporal válido, escenario casi inexistente anteriormente.
Habrá que tomar la iniciativa a la hora de dibujar un nuevo sistema de derechos para los trabajadores temporales (no olvidemos que en el año 2015 se celebraron más de 17 millones de contratos temporales) y a la vez estar atentos ante el alud de sentencias que están interpretando de forma diferente este nuevo escenario, sobre todo en lo referente al criterio que pueda emanar del Tribunal Supremo, que irá dirimiendo las numerosas incertidumbres todavía existentes.
Joaquim Español, abogado del Colectivo Ronda
* Este artículo ha sido redactado con finalidades divulgativas, utilizando un lenguaje no técnico y, por lo tanto, con imprecisiones importantes. Para ejercer cualquier derecho será necesario el asesoramiento de profesionales especializados.
