El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pone en cuestión que la actual regulación de la duración del permiso por nacimiento se adecúe al contenido de la Constitución española por no contemplar la posibilidad de que las progenitoras en solitario puedan extender la duración del permiso por nacimiento y disfrutar de las 16 semanas que corresponderían a la otra progenitora.
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El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) considera que la actual regulación de la duración del permiso por nacimiento podría contravenir distintos preceptos de la Constitución española. Así lo ha trasladado mediante una providencia en la que, antes de dictar sentencia resolviendo el recurso contra la sentencia del JS 34 de Barcelona, otorga un plazo de 10 días para que las partes personadas en el procedimiento aleguen lo que mejor consideren sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad tal y como es preceptivo «cuando un órgano judicial considere que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa la decisión, puede ser contraria a la Constitución».
El TSJC valora que el contenido del RDL 6/2019 podría contravenir diferentes preceptos constitucionales atendiendo a que «en las familias biparentales la madre y el progenitor distinto de la madre biológica disfrutan cada uno de 16 semanas (un total de 32 semanas) de suspensión del contrato y prestación de Seguridad Social, mientras que en el caso de las familias monoparentales, cuya titular es en más del 80% de supuestos una mujer, y en consecuencia los menores hijos de familias monoparentales reciben, de acuerdo con la normativa citada, la mitad del tiempo de cuidados protegidos por la acción protectora de la Seguridad Social». Siendo así, el TSJC menciona tres artículos de la Constitución española que podrían estar siendo vulnerados por la legislación vigente:
- Art. 14 CE, que garantiza la igualdad de trato y prohíbe la discriminación (directa y/o indirecta y/o por asociación) por razón de género y de estado civil o por otras circunstancias sociales . Asimismo, en relación al art. 39 CE garantiza el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, cuyo disfrute debe garantizarse en condiciones de igualdad y no discriminación
- Art. 39 CE que asegura la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.
- Art. 41 CE, que impone a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos/as, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.
Críticas previas del TSJC a la legislación estatal
El anuncio de una cuestión de inconstitucionalidad se sitúa en la línea jurisprudencial exhibida anteriormente por el TSJC en relación con la extensión del permiso por nacimiento en el caso de las familias monoparentales. Así, por ejemplo, en octubre de 2022 dictaba, también a instancias del Col·lectiu Ronda, la primera sentencia que reconocía el derecho a extender este permiso invocando la necesidad de «privilegiar el interés superior del menor» y denunciando la imposición de «un trato diferenciado entre familias biparentales y monoparentales sin causa justificativa» con la consecuencia de generar una situación «peyorativa para las familias monoparentales». Posteriormente, en noviembre del mismo año, la Sala de lo Social del TSJC reunida en pleno modificaba el criterio exhibido un mes antes y determinaba que la extensión del permiso debía ser completa, es decir sumando las 16 semanas de permiso de un eventual segundo progenitor a las 16 semanas de permiso propio, sin descontar el tiempo correspondiente al puerperio de la madre biológica. En esta segunda e importante sentencia, el TSJC valoraba que la norma española y el criterio del INSS contrario a reconocer el derecho a acumular el permiso por nacimiento vulnera el contenido de un amplísimo abanico de normativa estatal y supranacional que obliga a prevenir y corregir situaciones de exclusión o vulnerabilidad que puedan afectar a los recién nacidos derivadas de la condición de sus progenitores. Y en este sentido, la sentencia apreciaba una «insuficiencia de tutelas legales» y «ayudas específicas» para las madres en solitario a la hora de garantizar que sus hijos e hijas podían recibir la misma atención que obtendrían en el contexto de una familia biparental.
El Tribunal Supremo cierra la puerta
El criterio del TSJC y el de otros Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas partidarios de la extensión del permiso no ha sido, desgraciadamente, compartido por el Tribunal Supremo. El pasado mes de marzo, el Alto Tribunal acabó pronunciándose al respecto a instancias de la Fiscalía y concluyendo que la norma española, que no contempla que el progenitor o la progenitora pueda disfrutar de un permiso que vaya más allá de las 16 semanas que le son reconocidas, no vulnera ni la Constitución ni la diferente normativa supranacional invocada por los tribunales en reiteradas sentencias. La resolución, que contó con un voto particular discrepante, sostenía que «es al legislador [y no a los tribunales] a quien le compete ponderar los distintos intereses en juego (corresponsabilidad en el cuidado del niño, interés del menor, interés del progenitor) y decidir al respecto la solución más conveniente».
Vulneración de la Constitución
Olga Marquina, abogada de Col·lectiu Ronda responsable de la sentencia que ha originado el recurso pendiente de resolución por parte del TSJC, considera que la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad «es absolutamente necesaria para corregir la situación actual, en la que las limitaciones de la normativa vigente está atentando gravemente contra el derecho de las madres en solitario pero, muy especialmente, contra los derechos de los menores, a quienes se les niega un tiempo de atención y cuidado del que sí pueden disfrutar los bebés nacidos en el contexto de familias biparentales». Para la abogada, el Tribunal Supremo se equivoca cuando «no sólo no aprecia vulneración de principios constitucionales, como sí hace el TSJC, sino también otras normas y tratados vinculantes para el Estado español que claramente proscriben tratamientos diferenciados sin causa objetiva y justificada que puedan resultar en un trato peyorativo hacia los niños». Así, entre otros, la abogada de Col·lectiu Ronda cita la «Convención de la ONU de derechos de los niños» que manifiesta, en su artículo 2, que "los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición ( ... ) de sus padres, sus tutores o sus familiares" o la legislación comunitaria que insta a los estados miembros de la UE a adoptar dentro de su marco legislativo «ayudas específicas» para evitar que los recién nacidos puedan verse afectados por situaciones de especial vulnerabilidad que se deriven de la condición de los progenitores.
Marquina afirma que el RDL 6/2019 «está afectado de deficiencias que no se han corregido e ignora el hecho de que más de un 80% de las familias monoparentales están constituidas por una mujer y su descendencia y que, por tanto, ninguna la posibilidad de que de las 16 semanas de permiso que se le reconocen únicamente a la madre, haya un período que ésta necesite dedicar a su propio restablecimiento físico después del parto, menguando aún más la atención recibida por el menor». Para la letrada, estamos pues ante un caso evidente de discriminación indirecta por razón de género «dado que es una norma sólo aparentemente neutra, cuando en realidad genera un perjuicio a las madres en solitario y a sus hijos e hijas».
